Validez, legitimidad y eficacia en tiempos de pandemia

Tras meses de pandemia, las medidas sanitarias y políticas impulsadas por el gobierno se han visto desgastadas. A través de la tríada validez, legitimidad y eficacia nos proponemos discutir diferentes vías para retomar la senda perdida.

Algunas semanas atrás, Alberto Fernández decretó la vuelta a fase 1 del ASPO en varios distritos del país. Rodolfo Suárez, gobernador radical de la provincia de Mendoza, se negó públicamente a acatar la decisión. Las marchas contra la cuarentena por parte de un sector de la oposición comenzaron a hacerse frecuentes y la sensación popular es que su acatamiento es ampliamente incumplido, lo que parece corroborarse con algunas estadísticas sobre el aumento en la circulación de las personas. El panorama asoma complicado en varios frentes.

Decíamos al inicio de la cuarentena que el Gobierno, para garantizar su cumplimiento, contaba con algunos recursos que se ordenaban en torno a dos grandes ejes: disuasión y persuasión. El discurso oficial estuvo inicialmente marcado por una tendencia pendular, que alternaba tonos épicos con otros razonablemente amenazantes. El “no me va a temblar el pulso”, del presidente, se intercalaba con el “quedate en casa” del video oficial que incluía las voces de los actores y actrices argentinas. El efecto persuasivo de la invitación a participar de una causa colectiva noble que nos involucraba a todos se combinaba con el efecto disuasivo de la sanción penal y marcaban el ritmo de la comunicación gubernamental.

Siete meses después, la “caja de herramientas” del Gobierno no está vacía pero sí debilitada. El paso del tiempo erosionó las bases que garantizaban un acatamiento amplio de la cuarentena, sea por motivos económicos, laborales, emocionales, políticos o recreativos.

En fin, hoy el “quedate en casa” no interpela a nadie o, a lo sumo, moviliza poco. Y la vigilancia estatal no disuade demasiado. Agotamiento mata épica. Necesidad mata miedo.

Las circunstancias cambiaron. Y si bien –como diremos más adelante– no es deseable enfatizar el camino de la sanción penal, no parecen muy afortunadas las palabras que expresó el presidente en su momento respecto a que “la cuarentena no existe”, lo que de algún modo reconoce la incapacidad estatal para garantizar el cumplimiento de una política pública. Los atributos, en general, no se declaman: se ejercen. Pero en algunos casos es necesario declamarlos para ejercerlos mejor: el Estado también tiene que hacernos creer que es capaz de hacer cumplir las decisiones que toma. Más en criollo: tiene que vender un poco de humo autopromocionando su propia capacidad.

En fin, hoy el “quedate en casa” no interpela a nadie o, a lo sumo, moviliza poco. Y la vigilancia estatal no disuade demasiado. Agotamiento mata épica. Necesidad mata miedo. Vale preguntarse entonces a qué se puede echar mano para mejorar el cumplimiento de las medidas sanitarias partiendo de una premisa: no hay espacio, ni es deseable, ni conveniente, optar por la utilización del aparato punitivo. Algo que el gobierno parece haber entendido hace tiempo.

El funcionamiento regular del aparato punitivo ya de por sí presenta riesgos (para las garantías y las libertades individuales) y sesgos (dado que la aplicación de la ley penal no se distribuye igualitariamente sobre la población sino que tiende a recaer con mayor énfasis sobre grupos sociales en particular, de forma arbitraria). Cuando ese aparato se expande, se expanden con ello sus riesgos y sesgos. Por eso la expansión debe estar circunscripta a periodos determinados y excepcionales, motivada por razones de estricta necesidad y sujeta a fuertes controles civiles y políticos. Las etapas iniciales de la pandemia justificaban esa expansión. Hoy –repetimos–, no parece deseable, ni posible, ni conveniente llevarla adelante. La discusión, entonces, debe girar en torno al eje restante. Hay que intentar persuadir, pero por otros medios.

TRES DIMENSIONES PARA PENSAR LA CUARENTENA

Hay muchas dimensiones para analizar la cuarentena (o las medidas de aislamiento, para hablar más genéricamente y abarcar con mayor precisión la realidad del territorio argentino). Pero concentrémonos en tres: su validez, su legitimidad y su eficacia. No su eficacia como política sanitaria sino su cumplimiento social. Aquí asumimos, en base al consenso científico, que es una buena medida para mitigar la propagación del virus. Los cuestionamientos, en todo caso, obedecen a los costos asociados en materia económica, laboral, educativa, recreativa y emocional. Pero en este caso nos interesa más como norma que como medida sanitaria.

Hay varias conceptualizaciones y concepciones sobre lo que significan e implican términos como “validez”, “legitimidad” y “eficacia”, pero digamos que aquí entenderemos que una norma es válida cuando fue sancionada por la autoridad legalmente competente, siguiendo los procedimientos establecidos en la ley y sin contradecir ninguna norma superior (principalmente la Constitución). Es legítima cuando se adecúa a ciertos principios morales básicos (aunque también, como diremos más adelante, tiene que ver con el proceso de toma de decisiones y con la autoridad política que la sanciona). Y es eficaz cuando es ampliamente respetada por quienes están obligados a seguirla. La pregunta sobre la validez es una pregunta eminentemente jurídica. La pregunta sobre la legitimidad corresponde a la filosofía moral y política. La pregunta sobre la eficacia, sociológica. Aunque, veremos, las tres dimensiones se vinculan y a veces hasta se superponen.

La pregunta sobre la validez es una pregunta eminentemente jurídica. La pregunta sobre la legitimidad corresponde a la filosofía moral y política. La pregunta sobre la eficacia, sociológica. Aunque, veremos, las tres dimensiones se vinculan y a veces hasta se superponen.

VALIDEZ

La validez constitucional del aislamiento depende en buena medida de factores circunstanciales. La pregunta es i) si esas circunstancias cambiaron sustancialmente y ii) si ese cambio debilitó o reforzó la constitucionalidad de las medidas. Es decir que una norma puede ser constitucional en un tiempo determinado y tornarse inconstitucional aunque su texto no haya cambiado ni, mucho menos, el de la Constitución.

¿Por qué depende de factores circunstanciales? Primero, porque se trata de facultades legislativas que el Poder Ejecutivo solo puede ejercer de manera unilateral cuando medien razones de necesidad y urgencia (art. 99 inc.3 CN). De lo contrario, compete al Congreso. Ahí el primer cambio: el 20 de marzo teníamos un Congreso que no se había adaptado a la nueva situación. Con el correr del tiempo se adaptó al formato de sesión virtual. Y es quien detenta el poder para disponer la forma de ejercer los derechos.

Segundo, porque en condiciones normales semejantes restricciones a las libertades no cumplirían el criterio de razonabilidad (que el medio elegido sea adecuado para el fin que se persigue y no haya otro medio menos lesivo capaz de lograrlo). En condiciones anormales, donde el ejercicio regular de libertades como las de concurrir a eventos masivos se vuelven una amenaza a la salud pública (y por tanto al derecho a la salud), podrían cumplir ese criterio. Se vuelven “razonables”.

Las restricciones sanitarias pueden seguir considerándose reglamentaciones razonables teniendo en cuenta el contexto, pero eso depende también de la actividad: para justificar el mantenimiento o la vuelta a esquemas que establezcan la prohibición general de salir de casa se deben hacer esfuerzos argumentativos muy grandes, sobre todo desde que contamos con la información de que el riesgo de contagio disminuye considerablemente al aire libre. Y siempre teniendo en cuenta que en un Estado de Derecho liberal, lo que deben justificarse no son las libertades sino las restricciones.

Por otra parte, los delitos debe definirlos el Congreso (art. 75 CN). Circunstancialmente las normas del Código Penal pueden integrarse con normas sancionadas por el Poder Ejecutivo para el caso de tipos penales en blanco, como es el caso del art. 205 que refiere a situaciones de epidemias. Pero es algo que debe evaluarse con suma rigurosidad, para evitar abusar de la utilización de estas figuras excepcionales.

Hoy el problema está más en el quién que en el qué. Quizá no tenga mucho sentido práctico hablar de “grados de constitucionalidad”, pero puede ser estimulante en un sentido teórico: el paso del tiempo debilitó la constitucionalidad de las medidas, porque siguen siendo prorrogadas unilateralmente por el Ejecutivo cuando el Congreso está sesionando.

LEGITIMIDAD

El aspecto moral de la legitimidad se vuelve algo más difícil de abordar, porque entrar en el mundo de los principios morales dificulta la posibilidad de encontrar criterios objetivos de evaluación. Pero podemos abordarlo asumiendo explícitamente una perspectiva particular; en este caso, liberal.

Hay una crítica a la cuarentena (que podríamos llamar la “crítica libertaria”) que reivindica el “derecho a elegir exponerse al virus” y que cuestiona las medidas por considerarlas paternalistas. Es decir: el Estado no debería imponerme una determinada forma de cuidarme a mí mismo. Debería dejarme escoger mi propia forma de cuidarme y de asumir riesgos si así lo deseo. Pero esta crítica parte de supuestos erróneos sobre los fundamentos de la cuarentena: la obligación de aislarse no es en calidad de potenciales contagiados sino de potenciales portadores que pueden contagiar a otros; y para no saturar al sistema de salud. Si se me obliga a aislarme no es para cuidarme a mí sino al vecino que puedo contagiar en el supermercado. De ahí su legitimidad desde una perspectiva liberal, aunque ambas condiciones (contagiado y portador) sean fácticamente inescindibles y eso pueda generar confusión.

Sin embargo, otra vez: no toda medida de aislamiento es esencialmente legítima. El solo hecho de salir de casa no constituye, en sí mismo, un riesgo considerable para los demás. Es mucho menos obvia la razonabilidad de la prohibición de salir de casa sin motivo justificativo que la de la prohibición de concurrir a eventos masivos. Las medidas de aislamiento no son legítimas o ilegítimas en sí mismas sino dependiendo de su contenido; es decir, dependiendo de qué actividad o conducta se prohíba. Y la condición de legitimidad es que esa conducta implique daños considerables -efectivos o potenciales- a terceros.

Por eso resulta problemático desde el punto de vista de la legalidad y la legitimidad (que aquí se solapan) seguir manteniendo un esquema que tiene a la prohibición de salir de casa como norma y a los permisos como excepción. Algo quizá justificable en las etapas iniciales, pero cuestionable siete meses después.

Por su parte, el aspecto político de la legitimidad de las medidas sanitarias tiene que ver con el proceso de toma de decisiones y con la autoridad política de la que estas emanan. En estos meses, las principales decisiones para lidiar con el virus se fueron materializando mayormente a través de decretos presidenciales, con cierto grado de descentralización vertical desde hace tiempo, dejando en manos de las provincias y los municipios algunas decisiones, aunque en algunos casos sujetas a un esquema de autorizaciones nacionales (para las decisiones provinciales) y provinciales (para las decisiones municipales).

Sin embargo, no hubo una discusión sobre la cuarentena en el Congreso, más allá de ratificaciones a posteriori de algunos decretos. El Poder Legislativo tal vez esté muy lejos de representar fielmente las preferencias de la sociedad, pero es a todas luces mucho más representativo que un poder unipersonal como es el Ejecutivo. De ahí que quepa preguntarse qué tanta legitimidad política pueden tener decisiones que en muchos casos están justificadas desde el punto de vista sanitario pero que se toman unilateralmente, sin hacerlas pasar por un proceso de debate y negociación en el que puedan expresar su voz –a través de sus representantes– sectores de la sociedad que hoy sienten que no tienen participación en el gobierno de los asuntos que los afectan directamente.

Pero, además, hay motivos epistemológicos para que la discusión pase por el Congreso. En una discusión amplia, integrada por varios participantes con ideas, preferencias e intereses diferentes, circula más información y los individuos se ven expuestos a justificar posturas y contraponer argumentos. La deliberación es epistemológicamente virtuosa: es probable que lleguemos a mejores decisiones luego de ese debate en el que contamos con mucha más información. Si las decisiones se toman en una “mesa chica” dispuesta en un cuarto cerrado, esa información se pierde.

Tal vez hacer pasar las medidas sanitarias por el Congreso sea una forma de mejorarlas en sus tres dimensiones: validez, legitimidad y eficacia.

EFICACIA Y SECOND BEST

Hay una amplia gama de razones que pueden explicar que la gente no obedezca una norma jurídica en general y las normas jurídico-sanitarias en particular (mucho mejor delineadas en esta nota de Pablo Semán y Ariel Wilkis), partiendo de la base de que las normas jurídicas constituyen un subgrupo dentro de un grupo más amplio de normas que ordenan los comportamientos sociales (creencias, costumbres, etcétera). Pero que las decisiones se estén tomando unilateralmente, excluyendo a sectores de la sociedad del proceso de toma de decisiones que versan sobre derechos y libertades muy importantes, por lo que pueden percibirlas como ilegítimas, probablemente no contribuya demasiado a su cumplimiento.

El Gobierno ha tomado buenas decisiones en algunos frentes para garantizar el cumplimiento de las medidas de aislamiento. El IFE y el ATP contribuyeron a hacerlas relativamente sostenibles en términos económicos. Y hay otras decisiones por explorar que eventualmente pueden ayudar a mejorar el cumplimiento de las medidas sanitarias si se diagnostican bien las razones por las que este acatamiento no es tan generalizado como se esperaría. Razones y propuestas que exceden esta nota.

No obstante, tal vez hacer pasar las medidas sanitarias por el Congreso sea una forma de mejorarlas en sus tres dimensiones: validez, legitimidad y eficacia. Si bien no es necesario –ni deseable, quizás– que todas las decisiones pasen por este procedimiento menos dinámico, que la regulación de los principios básicos y generales de la política sanitaria pase por ese proceso de deliberación y emane de una autoridad más representativa de las preferencias sociales sin dudas fortalecería su validez legal, y probablemente las relegitimaría desde el punto de vista moral y político, con la expectativa plausible de que ello mejore el grado de acatamiento social.

Lo que en principio podría ser visto como un gesto de debilidad –por ceder ante las presiones de la oposición– también podría relegitimar la política sanitaria –por incluir a aquella en el proceso de toma de decisiones– en un contexto de cuestionamiento creciente. En ese camino el Gobierno seguramente deberá ceder respecto de la opción que consideraba originalmente óptima, pero si las condiciones para satisfacerla no están dadas –como parece indicar la realidad– tal vez sea hora de abdicar y pasar a una opción subóptima; a un segundo mejor. Conceder cosas a la oposición para conservar (mejor) los deseos propios. A veces hay que ceder para ganar.

Es cierto que hay sectores del espectro opositor que parecen recostados sobre un rechazo frontal a las medidas de aislamiento, pero hay otros sectores dispuestos a dialogar y acordar sobre un núcleo de coincidencias básicas. Sectores conformados por dirigentes que, por otra parte, si ahora participarán del proceso de toma de decisiones, no está nada claro que estén dispuestos a pagar los costos de un eventual desmadre sanitario. El esquema de incentivos otorga margen para explorar esta alternativa y ampliar la base de sustento político.

Tan solo una alternativa posible ante el desafío de buscar soluciones legalmente más adecuadas, moralmente menos cuestionables, políticamente más sostenibles y socialmente más acatables.

Tomás Allan

Tomás Allan

Abogado (UNLP). Ha escrito diversos artículos de opinión en "La tinta" y "La Vanguardia Digital".

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