La generación del 78, entrevista con Liborio Hierro

La transición española y su Constitución pactada, tanto tiempo veneradas, sufren recurrentes embates en la actualidad. Sin embargo, persisten actores que la defienden con convicción. Liborio Hierro es uno de ellos, y con él conversamos para «La Vanguardia».

Comprometido con la transición y los consensos del 78, Liborio Hierro es fiel representante de una generación que se erige como centinela de ese acuerdo que, desde su punto vista, puso fin en un solo movimiento a la dictadura franquista y al pasado de guerra fratricida en España. Hombre de izquierdas, sí, pero que mira con desconfianza la actual deriva de sus actuales representantes, como muchos de la vieja guardia socialista. La integridad territorial y la vigencia de ese acuerdo primigenio aparecen como líneas maestras de un discurso que no comulga con los vientos de cambio que se desataron en el 15-M y que hoy fraguan en un gobierno de coalición inédito.

«En España el ejército estaba mucho más sólidamente vinculado al régimen y el régimen perduró un año más, hasta la muerte natural del dictador. La salida sólo podía ser una ruptura inevitablemente violenta o una reforma profunda pero pactada. Y esto es lo que ocurrió».

La actual crisis de desprestigio que arrecia sobre el rey emérito Juan Carlos (y con él cuestionamientos sobre la propia institución monárquica) o las preguntas sobre la amnistía reabiertas por los juicios en curso desde Argentina por delitos de lesa-humanidad, suman peros al legado del 78, el pacto constitucional y la democracia española. Frente a eso, Hierro no duda en defender ese legado, incluso con sus errores y cuentas pendientes, y poner en dudas los basamentos de los impugnadores: frente a los consensos de otrora todavía no ve reales alternativas, solo escaramuzas.

Liborio Hierro apela a sus credenciales de jurista prestigioso y se coloca sin pudores como abogado de las conquistas de ese pasado, que no por posibilistas fueron menos loables. Testigo y protagonista, extiende su apología también a los líderes que concretaron ese acuerdo amplio y a los intelectuales que le dieron carnadura teórica. Un bastión de resistencia, conservador en algún sentido, pero basado en la firme convicción de que es mucho más lo que se puede perder que lo que hay por ganar. Quizá no todo tiempo pasado fue peor, parece decir. Sobre los pactos democráticos, el legado del PSOE en el gobierno, la memoria y los derechos humanos, conversamos con Liborio Hierro.

La España posfranquista tiene como mojón la Constitución de 1978, resultado de un proceso de negociación idealizado por muchos y, más aquí en el tiempo, puesta en cuestión. ¿Cuáles cree que fueron los principales hitos y conquistas de esa Constitución? ¿Cuáles sus debilidades y posibles reformas?

La transición desde la dictadura a la democracia en España ha sido un proceso idealizado por muchos, pero creo que justamente idealizado. Tras una guerra civil larga y cruenta, unos años de dura represión y casi cuatro décadas de dictadura, el régimen franquista, de origen explícitamente fascista, se vio incorporado a la Organización de las Naciones Unidas en 1955 junto a otros catorce países entre los que se encontraban dictaduras comunistas como Albania, Bulgaria o Hungría, y dictaduras fascistas como España o Portugal. El efecto de la Guerra Fría fue que las dictaduras de origen fascista encontraron una cierta protección de las democracias occidentales y, con ello, se beneficiaron en algún modo de un “lavado de cara” y obtuvieron una notable estabilidad. Esta situación, sin embargo, era profundamente contradictoria: regímenes basados en valores que habían sido derrotados en la Segunda Guerra Mundial se insertaban en un nuevo orden político basado en los valores opuestos que habían sido solemnemente formulados en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Aquella estabilidad, por ello, no podía tener continuidad y esa contradicción se encontraba siempre latente.

La oposición democrática, perseguida o exiliada, era, en países como España o Portugal, la que se correspondía con el contexto occidental y las generaciones nuevas se identificaban políticamente con ella; los grupos juveniles fascistas, a pesar del apoyo del régimen, eran minoritarios, casi marginales. Como es sabido, el cambio político en Portugal –la Revolución de los Claveles de 1974– fue un cambio relativamente pacífico aunque protagonizado por gran parte del ejército tras su inútil desgaste en las guerras coloniales. En España el ejército estaba mucho más sólidamente vinculado al régimen y el régimen perduró un año más, hasta la muerte natural del dictador. La salida sólo podía ser una ruptura inevitablemente violenta o una reforma profunda pero pactada. Y esto es lo que ocurrió. La extraordinaria habilidad del nuevo Rey y del presidente Suárez coincidió con la madurez política de los dos dirigentes de la izquierda, Felipe González en el Partido Socialista Obrero Español y Santiago Carrillo en el Partido Comunista de España, y de los representantes del nacionalismo, sobre todo los del nacionalismo catalán encabezados por Josep Tarradellas. Ello hizo posible un gran acuerdo. El complejo diseño jurídico-político de la transición fue básicamente obra de un constitucionalista genial, procedente del propio régimen, el profesor Torcuato Fernández Miranda. El resultado fue la autodisolución de las instituciones franquistas y la aprobación de la Constitución de 1978, un texto en conjunto homólogo a la Constitución italiana de 1947, a la Ley Fundamental de Bonn de 1949 o a la Constitución portuguesa de 1976.

Como acabo de señalar, la Constitución de 1978 es homologable con las constituciones europeas de la segunda mitad del siglo XX. En ese aspecto ha supuesto la plena normalización del sistema político español en el conjunto de los países europeos. Tiene, quizás, una excesiva rigidez en su mecanismo de reforma, lo que sin duda manifiesta una comprensible prudencia de sus redactores a la vista de nuestra convulsa historia constitucional. Pueden señalarse algunas deficiencias susceptibles de ser enmendadas, como la indefinición del papel del Senado, la ambigua formulación de algunos derechos sociales o la preeminencia del varón sobre la mujer en la sucesión de la Corona, pero nada de eso tiene demasiada relevancia política. Creo que el mayor problema estriba en que la configuración del estado autonómico no ha conseguido –como esperábamos– terminar con las tensiones separatistas presentes, sobre todo, en dos Comunidades, la catalana y la vasca. Me parece que a ello ha contribuido la imprecisa y compleja distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas que establecen los artículos 148 a 150 de la Constitución así como el reconocimiento de los llamados derechos históricos de algunos territorios que recoge su Disposición adicional primera.

«Son pocos, creo, los que están poniendo en cuestión la Constitución vigente. Pero son relevantes. En el contexto de la gran crisis económica de 2008 consiguieron una gran presencia social y un llamativo apoyo electoral que luego han ido perdiendo».

Esa configuración ha prolongado a lo largo de estas últimas décadas una constante tensión entre el Estado y las Comunidades al tiempo que ha hecho posible una problemática diferencia entre unas y otras de las comunidades históricas. Creo que la única reforma urgente que la Constitución requiere es la de definir claramente las competencias del Estado y las de las Comunidades Autónomas cerrando así el proceso de reconocimiento y transferencia de competencias. Y es probable que pudiera llegar a hacerse ese diseño final incluso sin necesidad de reformar la Constitución, pero desafortunadamente no parece que en estos momentos pudiera alcanzarse un consenso para hacerlo ni de una forma ni de la otra.

Son pocos, creo, los que están poniendo en cuestión la Constitución vigente. Pero son relevantes. En el contexto de la gran crisis económica de 2008 consiguieron una gran presencia social y un llamativo apoyo electoral que luego han ido perdiendo, pero es claro que una parte importante del antiguo Partido Comunista, presentado electoralmente bajo las siglas de Izquierda Unida, y el nuevo partido Podemos, que también se declara explícitamente comunista, han asumido como objetivos programáticos la deslegitimación de la transición (lo que denominan “el régimen del 78”), la deslegitimación de la forma monárquica del estado (reabriendo el debate entre monarquía o república) y el apoyo explícito al independentismo catalán y vasco. 

La influencia de estas posiciones se ha visto reforzada por su inesperada presencia en el gobierno actual. El líder actual del Partido Socialista, Pedro Sánchez, convocó elecciones dos veces consecutivas en 2019 alegando que no podía formar gobierno con Podemos pero, a la vista de los resultados de las segundas elecciones, terminó, en enero de 2020, por formar gobierno en coalición con ellos. Creo, no obstante, que una inmensa mayoría de la población no pone en cuestión el régimen constitucional vigente.

Entre las novedades más importantes de esa Constitución estaba la de establecer el Estado social y democrático de Derecho. ¿Qué representaba esta fórmula, un cambio sustancial o un punto de llegada? ¿Cuán lejos o cerca estuvo la España real de cumplir con ese objetivo?

La fórmula “Estado social y democrático de Derecho” debe mucho, o quizás todo, a un pequeño libro publicado por Elías Díaz en 1966, “Estado de derecho y sociedad democrática”. Se trata de combinar los ideales liberales con los ideales socialistas, la libertad con la igualdad económico-social, algo que ya formaba parte de la concepción socialdemócrata europea y que en el Partido Socialista español había tenido una expresión intelectual destacada en autores como Fernando de los Ríos o Julián Besteiro.

Creo que su incorporación a la Constitución de 1978 representa las dos cosas que usted sugiere. Fue, de hecho, un cambio sustancial en la organización política, social y económica de España y marca, al mismo tiempo, un ideal al que dirigirse. Durante las últimas cuatro décadas, hemos vivido una serie de profundas transformaciones en la organización política, principalmente con una intensa descentralización político-administrativa y con una clara consolidación de un Estado de Derecho; en la organización económica, principalmente con una dura y costosa reconversión industrial y agraria que se vieron afortunadamente ayudadas por la incorporación a la Comunidad Europea (hoy, Unión Europea) en 1986; en la organización social, con unos sindicatos fuertes y unos servicios públicos básicos bastante potentes, particularmente en educación y sanidad, así como innovaciones importantes en aspectos sensibles para la moralidad mayoritaria, como la despenalización del aborto, el reconocimiento del matrimonio homosexual o las políticas de igualdad de género, donde nos hemos situado en posiciones de vanguardia.

«Creo, sin embargo, que la estructura constitucional vigente es el mejor modelo concebible para ofrecer respuesta a todos estos desafíos. En el marco de esta Constitución ni la derecha más reaccionaria ni la izquierda más revolucionaria podrían soslayar, si alcanzaran el gobierno, el carácter democrático y el carácter social que ella establece».

Naturalmente quedan muchos problemas. Nos encontramos con que las brechas de desigualdad se han visto acrecentadas por la crisis financiera de 2008 y por la actual pandemia; la presión de la inmigración irregular es un desafío de difícil respuesta; el independentismo se ve reforzado en las últimas consultas electorales; el déficit está desbocado; el paro, especialmente el paro juvenil, no deja de crecer; y un sistema productivo excesivamente apoyado en el turismo se refleja en unas relaciones laborales marcadas por la temporalidad y los bajos salarios.

Creo, sin embargo, que la estructura constitucional vigente es el mejor modelo concebible para ofrecer respuesta a todos estos desafíos. En el marco de esta Constitución ni la derecha más reaccionaria ni la izquierda más revolucionaria podrían soslayar, si alcanzaran el gobierno, el carácter democrático y el carácter social que ella establece. Para modificarlo en uno u otro sentido tendrían que promover un profundo cambio constitucional, lo que la propia rigidez constitucional hace prácticamente imposible, o bien tendrían que romper violentamente el régimen constitucional vigente lo que, hoy por hoy, no parece viable en nuestro horizonte político. Y, desde luego, no resulta –en mi opinión– nada deseable.

La transición democrática dio visibilidad a una generación de juristas españoles de inscripción socialista, como Elías Díaz o Gregorio Peces-Barba y que lo incluye a usted mismo, que desempeñaron una importante tarea política y académica. ¿Se puede hablar efectivamente de una generación (equivalente, por ejemplo, a los juristas de Weimar)? ¿Cuáles eran los principales valores y objetivos que los aunaba?

Sería muy pretencioso comparar aquella generación con los juristas de Weimar que usted menciona. Hans Kelsen o Herman Heller son, sin duda, dos de los más grandes juristas de la historia contemporánea. Carl Schmitt fue también una mente jurídica genial aunque desafortunadamente mal orientada. Hubo, en efecto, una generación de juristas que surgió en España a finales de los años sesenta. Usted se refiere a dos muy destacados en la filosofía del derecho, Elías Díaz y Gregorio Peces Barba, pero habría que añadir una lista larga de constitucionalistas, administrativistas, civilistas, mercantilistas, penalistas, laboralistas, historiadores…

Lo curioso es que esa generación que formó parte protagonista de la oposición democrática al franquismo era científicamente discípula de grandes juristas que, de un modo u otro, habían evolucionado desde el propio régimen franquista o habían coexistido con él. Joaquín Ruiz Giménez, que fue ministro de educación en los años cincuenta, fue el maestro de Elías Díaz y Gregorio Peces Barba; algo parecido representaron Joaquín Garrigues en el derecho mercantil, Eduardo García de Enterría en el derecho administrativo, Antón Oneca en el derecho penal, Federecio de Castro en el derecho civil, Mariano Aguilar Navarro en el derecho internacional privado, y varios más. La transición española no fue sólo un fenómeno jurídico-político, fue también un fenómeno intelectual y cultural. Quiero decir que el franquismo estaba ya intelectualmente y académicamente agotado al finalizar la década de los sesenta. Todavía tenía poder, incluso poder académico, pero había perdido ya todo vestigio de autoridad.

Los valores que unieron a esa generación de juristas eran los que significaba la Declaración Universal de Derechos Humanos: la libertad y la igualdad. El objetivo compartido era terminar cuanto antes con el régimen franquista y, mientras tanto, debilitarlo y conseguir espacios de libertad (en las publicaciones, en los medios de comunicación, en la actividad sindical, en las organizaciones estudiantiles, en las organizaciones profesionales…), y de hecho se fueron consiguiendo constantemente pequeños éxitos.

Creo que, para esa generación de juristas, la Constitución de 1978 fue tanto un punto de llegada como un punto de partida y, desde luego, un sueño hecho realidad.

«La transición española no fue sólo un fenómeno jurídico-político, fue también un fenómeno intelectual y cultural. Quiero decir que el franquismo estaba ya intelectualmente y académicamente agotado al finalizar la década de los sesenta. Todavía tenía poder, incluso poder académico, pero había perdido ya todo vestigio de autoridad».

Se sabe que, entre otros, fue muy importante la figura de Norberto Bobbio para ese grupo. ¿Por qué Bobbio fue uno de los referentes? ¿Qué otras influencias teóricas e ideológicas reconoce?

Elías Díaz había completado su formación en Italia, en la Universidad de Bolonia. Norberto Bobbio era, en aquellos momentos, una referencia indiscutible en la renovación de la filosofía del derecho y de la filosofía política. Frente a los repuntes iusnaturalistas defendía con claridad un positivismo jurídico no formalista al tiempo que profundizaba con particular claridad los fundamentos de un socialismo democrático, una compaginación de la libertad y la igualdad como ideales políticos. Elías Díaz fue el más destacado impulsor de una renovación de la filosofía del derecho en España dominada entonces de forma particularmente autoritaria y dogmática por el iusnaturalismo católico tomista. La obra de Elías Díaz nos puso en contacto con Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert L. A. Hart, Norberto Bobbio y los filósofos del derecho italianos y argentinos de su propia generación (Uberto Scarpelli, Giovanni Tarello, Genaro Carrió, Carlos Alchourrón, Eugenio Bulygin…) y de sus discípulos (Paolo Comanducci, Riccardo Guastini, Enrico Pattaro, Luigi Ferrajoli, Carlos Santiago Nino…). Al mismo tiempo dirigió una recuperación académica del pensamiento político español silenciado por el franquismo; bajo su dirección se leyeron y publicaron, entre otras, las tesis doctorales de Virgilio Zapatero sobre Fernando de los Ríos, de Emilio Lamo de Espinosa sobre Julián Besteiro y de Francisco Laporta sobre Adolfo Posada. Se trataba de recuperar la obra de los teóricos más destacados del socialismo español. Ambas tareas –la incorporación de la filosofía del derecho española al positivismo analítico dominante entones en el pensamiento occidental y la recuperación del pensamiento socialista español- suponían en aquellos años un arriesgado compromiso que costó a Elías Díaz, como a Gregorio Peces Barba y a varios juristas más en otras disciplinas, años de postergación académica y, en 1969, meses de confinamiento durante el estado excepción.

Durante esos años, usted participó en el gobierno socialista de Felipe González, más precisamente en el Ministerio de Justicia. Si tuviera que hacer un balance, ¿Cuáles fueron los principales logros de ese gobierno y cuáles sus principales deudas? ¿Fue la corrupción un elemento crítico?

Fui, en efecto, Subsecretario de Justicia desde 1982 hasta 1990. Luego fui dos años más Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia. En 1992 me reincorporé a la Universidad.

Como es sabido el PSOE bajo la dirección de Felipe González obtuvo mayoría absoluta en las elecciones de 1982, en las de 1986 y prácticamente en las de 1989 (sólo faltaba un escaño para la mayoría absoluta). Luego, tras las elecciones de 1993, gobernó todavía otra legislatura con el apoyo de los partidos nacionalistas. En total el gobierno socialista de Felipe González transcurrió durante cuatro legislaturas, catorce años. Fue un período de gran estabilidad política, al menos hasta 1993, y de grandes transformaciones. La izquierda gobernaba por primera vez después de cuarenta largos años.

En 1982 contábamos con un enorme apoyo electoral. La situación, sin embargo, era muy complicada. El año anterior se había producido el intento de golpe de un grupo militar del 23 de febrero; arrastrábamos las consecuencias económicas de la segunda crisis del petróleo (1979); vivíamos bajo los años de plomo de la organización terrorista ETA.

Su pregunta es muy abierta así que trataré de hacer el balance que me pide de forma esquemática. Entre los principales logros puedo mencionar: la consolidación del sistema constitucional (en la que desde el Ministerio de Justicia desempeñamos un papel importante en el desarrollo legislativo de la Constitución); incorporación de las Fuerzas Armadas y los Cuerpos de Seguridad al proceso democrático, con la consiguiente desactivación de los núcleos golpistas; desarrollo legislativo del sistema autonómico; reconversión industrial, a pesar del duro enfrentamiento con los sindicatos (ni siquiera contamos para ello con el apoyo de la UGT, el sindicato históricamente socialista); incorporación en 1986 a la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Europea), un paso crucial para la estabilidad política, la recuperación económica y la presencia de España en el contexto internacional (algunos hablaron entonces del “milagro español”); desarrollo del sistema educativo y del sistema sanitario con éxito en la universalización del acceso; y el avance en la separación entre Estado e Iglesia en aspectos como la despenalización del aborto o la secularización del sistema educativo que suscitaron roces fuertes con la Iglesia Católica.

«En total el gobierno socialista de Felipe González transcurrió durante cuatro legislaturas, catorce años. Fue un período de gran estabilidad política, al menos hasta 1993, y de grandes transformaciones. La izquierda gobernaba por primera vez después de cuarenta largos años.»

Entre las principales deudas, usando la denominación que usted mismo propone, puedo incluir: no conseguir que, a pesar del marcado crecimiento económico que se alcanzó en aquellos años, se resolviese el problema estructural –al que ya he aludido antes- que da lugar a un alto nivel de desempleo con especial incidencia en el desempleo juvenil; mantener abierto el reparto de competencias entre las Comunidades Autónomas y el Estado, lo que con demasiada frecuencia se utilizó para obtener apoyos políticos o conseguir mayorías parlamentarias pero se tradujo en frecuentes conflictos y una indeterminación del propio modelo autonómico (también he aludido antes a este problema); no haber sido más exigentes en la aplicación o en la revisión de los Acuerdos con la Santa Sede firmados en 1979, en concreto con el relativo a los asuntos económicos; la implicación de algunos funcionarios de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado en las actividades de los Grupos Antiterroristas de Liberación (GAL) que actuaron contra la organización terrorista ETA con técnicas, a su vez, terroristas.

Respecto a la corrupción, en términos generales se puede afirmar que en las dos primeras legislaturas, la de 1982-1986 y la de 1986-1989 no hubo ningún caso relevante de corrupción política en las filas socialistas. Luego se produjeron algunos casos aislados, pero políticamente relevantes, como el del presidente de la Comunidad Autónoma de Navarra entre 1984 y 1991, Gabriel Urralburu, que resultó finalmente juzgado y condenado, y el del primer director no militar de la Guardia Civil, el socialista Luis Roldán, que ocupó el cargo entre 1986 y 1993 y que, tras una rocambolesca fuga, fue también juzgado y condenado. El caso más relevante porque afectó al Partido Socialista en conjunto fue el llamado caso Filesa, un entramado empresarial para financiar ilegalmente al partido que se originó con motivo de las elecciones de 1989.

Es razonable suponer que todo ello influyó entonces en la pérdida de apoyo electoral aunque no creo que fuera el factor más relevante. En las elecciones de 1993, cuando estos escándalos eran ya conocidos, el PSOE obtuvo todavía 159 escaños y en las de 1996 obtuvo 141 aunque ya el Partido Popular pudo formar Gobierno con apoyo de los nacionalistas. Quiero decir que aquellos casos de corrupción, unos por ser aislados y el de la financiación irregular porque la gente sabía que era una práctica que no afectaba sólo al Partido Socialista, no me parece que tuvieran una gran influencia.

En los últimos años usted se ha dedicado de lleno a reflexionar sobre los derechos humanos. En Argentina esta agenda estuvo, desde hace varios años, vinculada al esclarecimiento de los crímenes de la dictadura. Con respecto a eso, ¿Cuál es su opinión con respecto a las demandas de memoria histórica y juicios por delitos de lesa humanidad en España? ¿Por qué este proceso fue postergado durante tanto tiempo?

Vincular la agenda de los derechos humanos sólo o primordialmente al esclarecimiento de los crímenes de una dictadura sería bastante empobrecedor para lo que los derechos humanos significan y requieren. En ciertas circunstancias el esclarecimiento de los crímenes de una dictadura es obviamente una exigencia de los derechos humanos, primordial aunque no sea la única; en otras circunstancias puede no ser tan primordial. Me parecen bastante obvias las diferencias entre la situación argentina tras el golpe militar de 1976 y los siete años de consiguiente dictadura militar y la situación española tras el golpe militar de 1936, una guerra civil que duró tres años, y la consiguiente dictadura durante cuarenta años. Creo que el factor diferenciador más relevante es precisamente la concurrencia en nuestro caso de una larga guerra civil. En cualquier caso, hay reivindicaciones que son claramente exigencias de los derechos humanos como el reconocimiento y dignificación de los que cayeron en defensa de la República, la identificación de restos cuando lo reclaman los familiares y es ello posible, y la recuperación del relato histórico de los republicanos (algo que, como antes he señalado, algunos académicos como Elías Díaz, venían haciendo hace ya tiempo). Pero la transición española suponía que, sin perjuicio de todo ello, se abría un nuevo período de perdón y reconciliación.

Hay, en los último años, una pretensión de que la memoria histórica exige, en España, derogar el significado de la transición y reabrir nuestra historia en el año 1936; reescribirla no sólo para reconocer o revindicar la dignidad de los republicanos (aquellos que los nacionales denominaron global y despectivamente “los rojos”) sino para condenar globalmente a todos los que se ubicaron durante la guerra en el lado de los nacionales (los que se denominan global y despectivamente como “los fascistas”). Se pretende como una exigencia de la memoria histórica no tanto recuperar la historia perdida sino reescribir todo el relato. El profesor Santos Juliá, un historiador nada sospechoso de simpatizar con la derecha (fallecido el año pasado), escribió brillantemente: “Hoy, con la lección acumulada por un siglo de totalitarismos y dictaduras, quizá es tiempo de volver del revés la célebre frase de George Orwell, miles de veces repetida, y afirmar que quienes pretendieron controlar el pasado, perdieron el futuro, como perderán el pasado quienes pretendan controlar el presente al modo de los comisarios de la memoria”.

«Hay reivindicaciones que son claramente exigencias de los derechos humanos como el reconocimiento y dignificación de los que cayeron en defensa de la República, la identificación de restos cuando lo reclaman los familiares y es ello posible, y la recuperación del relato histórico de los republicanos (algo que, como antes he señalado, algunos académicos como Elías Díaz, venían haciendo hace ya tiempo). Pero la transición española suponía que, sin perjuicio de todo ello, se abría un nuevo período de perdón y reconciliación».

Usted ha defendido el positivismo jurídico frente a los embates de otras perspectivas que, sobre supuestos interpretativistas, han cuestionado los aspectos más conservadores de sus bases teóricas. ¿Por qué cree que el positivismo jurídico debe ser reivindicado? ¿Puede pensárselo en una clave progresista o reformista?

Partir de que el positivismo es conservador y el postpostivismo o interpretativismo es progresista me parece un craso error. Supone ignorar que en los orígenes del activismo judicial se encuentran sentencias como la Dred Scott v. Sandford (1857) o Lochner v. New York (1905) en las que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos interpretó la Constitución de forma reaccionaria en contra de la legislación antiesclavista, en el primer caso, y en contra de la primera legislación social, en el segundo; lo que por cierto continuó haciendo años después siendo el principal obstáculo que afrontó la legislación social de Roosevelt. Supone ignorar también que gran parte de los seguidores del “Derecho libre” en la Alemania de los años veinte del siglo pasado fueron activos partidarios del nacionalsocialismo. Así que el debate, en mi opinión, debería plantearse en términos estrictamente teóricos. 

Creo, como no hace mucho he escrito, que el modelo interpretativo-aplicativo más adecuado a un sistema constitucional de derecho es, como indica José Juan Moreso siguiendo a Juan Carlos Bayón, una jurisprudencia de razones con reglas o de reglas con defeaters. Esto no tiene por qué suponer un mayor activismo judicial sino una interpretación y aplicación más atenta al espíritu y finalidad de las leyes, a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas y a su inserción en el orden constitucional. Cuando la ponderación subyacente a una regla es clara y no contradice normas superiores (estén formuladas como reglas o como principios), incluidas las constitucionales, entonces el juez no tiene que hacer la mejor ponderación; debe atenerse a la ponderación ya hecha por el legislador.

Escribí hace tiempo que en el estado constitucional de derecho, “lo que nos importa es que las leyes sean expresión de la voluntad general y, por ello, que en cada escalón de la constitución o desenvolvimiento de las comunidades políticas, las decisiones normativas estén originariamente legitimadas democráticamente”. La división de poderes no supone que los tres poderes son iguales y simétricos, supone sólo que funcionan con independencia orgánica y funcional, mediante un cierto sistema de controles y equilibrios, para garantizar, precisamente, el gobierno de las leyes sobre el gobierno de los hombres, esto es: el imperio de la ley.

Le repetiré ahora lo que sostuve en el homenaje que algunos colegas nos hicieron con motivo de nuestra jubilación a Francisco Laporta y a mí, publicado en la revista DOXA en 2017. Que, utilizando aquella vieja pero clara distinción de Bobbio, que ha quedado de nuevo oscurecida por la escolástica anglosajona, creo que soy positivista como posición metodológica porque creo que la relación entre el derecho y la moral es frecuente y extensa pero es contingente. Creo que no soy positivista como posición teórica porque no creo que el ordenamiento jurídico sea siempre, ni siquiera con frecuencia, pleno y coherente, y creo que la interpretación y aplicación del derecho es una tarea complicada y no una mera deducción lógica, y creo que no hay, en muchos casos, una única respuesta correcta. Y no soy positivista como posición ética porque no creo que el ordenamiento jurídico merezca siempre ni merezca todo él una obediencia moral. Y que no veo contradicción alguna en afirmar la separación conceptual –sólo conceptual– entre el derecho y la moral, y pretender al mismo tiempo que el derecho realice ciertos ideales morales; no todos, por supuesto, pero sí algunos muy relevantes como son los que se expresan en los derechos humanos. Y si desear un orden jurídico que traduzca mediante procedimientos democráticos esos valores en normas claras, estables y eficaces, a las que los jueces deben una especial lealtad, si esto es positivismo normativo, entonces también soy positivista normativo. 

Por último, dada su trayectoria e inscripción política: ¿Cómo ve la actualidad española? ¿Cómo ve la situación de la monarquía ante las acusaciones de corrupción? ¿Y la actualidad del PSOE y su gobierno de coalición?

Difícil, muy difícil. Tenemos un déficit descontrolado. Tenemos un Gobierno con un apoyo parlamentario muy heterogéneo y muy fragmentado. Tenemos un Gobierno de coalición improvisado a la vista del último resultado electoral. El Presidente del Gobierno había dicho poco antes que una coalición con Unidas-Podemos le quitaría el sueño. Creo que tenía toda la razón y supongo que, en efecto, es lo que le estará ocurriendo. Y a ello se ha añadido la pandemia que afecta a todos los países pero que en España está arrojando resultados sanitarios y económicos particularmente preocupantes.

Por si fuera poco, las noticias sobre las últimas aventuras sedicentemente “privadas” del Rey emérito, el padre del actual Rey, no ayudan nada. No ayudan porque, sin perjuicio de las presuntas irregularidades que la justicia está investigando y que deben ser judicialmente resueltas, algunos –incluyendo claramente un sector del Gobierno- tratan de aprovechar para reforzar su objetivo de deslegitimizar la transición y abordar una nueva etapa constitucional.

«En España, como antes he señalado, algunas fuerzas políticas minoritarias de la extrema izquierda y del independentismo, no están dejando de aprovechar esta lamentable circunstancia para destruir lo que llaman “régimen del 78” y promover un cambio constitucional. Un cambio que no es necesario, ni conveniente, ni posible».

Mi opinión, como la de otros muchos, es que las irregularidades, incluso si así fuese las de relieve penal, del titular de una institución no ponen necesariamente en cuestión la institución misma. A nadie en los Estados Unidos se le ocurrió que las conductas que fueron imputadas a presidentes como Richard Nixon o Bill Clinton recomendaran pasar del régimen presidencialista a un régimen parlamentario; ni se le ocurrió lo mismo a nadie en Francia a raíz de los escándalos de François Miterrand; ni en Italia la conducta de Bettino Craxi fue pretexto para reivindicar, en sentido contrario, el paso de una república parlamentaria a una de carácter presidencialista. Y más vale no acordarse de otros escándalos en algunas monarquías europeas o árabes. Pero en España, como antes he señalado, algunas fuerzas políticas minoritarias de la extrema izquierda y del independentismo, no están dejando de aprovechar esta lamentable circunstancia para destruir lo que llaman “régimen del 78” y promover un cambio constitucional. Un cambio que no es necesario, ni conveniente, ni posible. Algo que sólo sirve para reavivar odios que, desde 1978, creímos superados.

QUIÉN ES

Liborio Luis Hierro Sánchez-Pescador es licenciado en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid. Actualmente es catedrático emérito de Filosofía del Derecho en la Universidad Autónoma de Madrid.

Fue Subsecretario de Justicia (1982-1990) durante el primer gobierno de Felipe González y, posteriormente, Presidente del Tribunal de Defensa de la Competencia (1990-1992). También ha sido Decano de la Facultad de Derecho de la UAM (2003-2006).

Ha publicado numerosos artículos académicos y libros, entre los que se destacan Estado de Derecho: problemas actuales (1998); Justicia, igualdad y eficiencia (2003); y Los derechos humanos. Una concepción de la justicia (2016).

Fernando Manuel Suárez

Fernando Manuel Suárez

Profesor en Historia (UNMdP) y Magíster en Ciencias Sociales (UNLP). Coautor de "Socialismo y Democracia" (EUDEM, 2015). Es editor de La Vanguardia Digital.

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