Disuadir y persuadir

La situación extraordinaria impuesta por la pandemia del COVID-19 ha llevado al gobierno a tomar medidas drásticas que imponen restricciones a la circulación y duras sanciones. Entre la disuasión y la persuasión, la amenaza y los argumentos, el gobierno lucha contrarreloj contra un problema de magnitudes desconocidas y requiere, por fuerza o convicción, del pleno compromiso social.

Cuando la renegociación de la deuda acaparaba todas las voces y miradas, en el mes en que Argentina presentaría una oferta formal a los bonistas, el cisne negro del coronavirus irrumpió en escena y movió la estantería de todos: ciudadanos, familias, instituciones educativas, empresas y Gobierno. En cuestión de días, todos los otros temas que venían ganando lugar en la agenda (Ley de Hidrocarburos, reforma de la Justicia, legalización del aborto) quedaron en suspenso ante la urgencia de un problema que tiene en jaque a más de un centenar de países.

Desde entonces, el Gobierno Nacional viene tomando algunas decisiones que se han materializado en decretos y resoluciones para intentar controlar el problema y darle tiempo al sistema de salud, de modo que sea capaz de absorber los casos de infección del COVID-19. El consenso entre los especialistas indica que en ausencia de estas medidas la circulación del virus sería mucho más amplia y veloz, lo que dificultaría las posibilidades del sistema sanitario de procesar los casos.

Primero, el Decreto de Necesidad y Urgencia 260/2020 del jueves 12 de marzo había dispuesto el aislamiento obligatorio para algunas personas en ciertos casos especialmente determinados en la norma. Ocho días después, el Gobierno decretó el aislamiento social, preventivo y obligatorio general, por vía del DNU 297/2020.

Análisis constitucional rápido y a los tumbos: ¿puede el Gobierno restringir de esa forma los derechos? En condiciones normales, no. En estas condiciones particulares y anormales de pandemia en donde está en juego la salud pública, sí. Los derechos colisionan permanentemente. El Derecho como conjunto de normas cumple precisamente la función de regular los permanentes conflictos y desacuerdos que genera la vida en sociedad. De ahí que los derechos no sean absolutos sino relativos. Por eso se reglamentan, se dispone la forma como han de ser ejercidos. Y esa reglamentación, según la Constitución, debe hacerse conforme a un principio de razonabilidad. Esto quiere decir que el medio elegido por el legislador debe ser idóneo para lograr el fin que se procura y que debe escogerse la medida menos restrictiva posible de los derechos dentro de las disponibles.

Los famosos Decretos de Necesidad y Urgencia han sido harto utilizados para saltarse al Congreso en circunstancias en las que no eran ni lo suficientemente necesarios ni lo suficientemente urgentes. Pero si hay una situación que reúne esas condiciones es esta.

En condiciones normales, semejantes restricciones a los derechos no cumplirían con ese principio de razonabilidad; mas bien tendríamos una desnaturalización irrazonable de las libertades de circulación, trabajo y reunión, impropia de una democracia liberal. En estas condiciones excepcionales, estas libertades, desarrolladas en los términos en que normalmente las desarrollamos, se han vuelto una amenaza a la salud pública y es por ese motivo que una reglamentación temporaria más restrictiva cumple con el principio de razonabilidad. La salud pública no es una entelequia utilizada para justificar un orden de vigilancia y represión. Detrás de este concepto hay, como mínimo, un agregado de millones de derechos individuales.

Quien tiene la facultad de regular los derechos es el Congreso. Es el Poder Legislativo el órgano titular del poder de policía, que consiste en la posibilidad de restringir derechos y libertades por motivos de seguridad y salubridad. Pero el art. 99 inc. 3 de la Constitución le permite al Ejecutivo dictar decretos por razones de necesidad y urgencia cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos. Los famosos Decretos de Necesidad y Urgencia han sido harto utilizados para saltarse al Congreso en circunstancias en las que no eran ni lo suficientemente necesarios ni lo suficientemente urgentes. Pero si hay una situación que reúne esas condiciones es esta. Tal vez sea una de las pocas veces en que esta herramienta se utiliza de acuerdo a lo que los constituyentes del 94 realmente previeron.

Por otro lado, el art. 205 del Código Penal establece que será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia. El presidente no puede legislar en materia penal, ni siquiera por DNU, y esa potestad tampoco puede delegársela el Congreso. Pero estamos ante un caso de tipo penal “en blanco” o “abierto”, que requiere necesariamente integrarse con medidas dispuestas por el Ejecutivo, como indica el texto del artículo. Esas disposiciones lo completan.

De este modo, el Gobierno está agotando todas las herramientas a su alcance siguiendo una tendencia secuencial. El aislamiento general obligatorio estuvo precedido de otros intentos menos restrictivos de controlar la pandemia. Y todas esas decisiones se tomaron por las vías que corresponden y dentro del marco legal, en situaciones de urgencia que a pesar de ello –o quizás precisamente debido a ello- no privaron al presidente de dar una explicación clara y razonable sobre la información científica y los motivos que sustentan esas decisiones.

EL PÉNDULO DE FERNÁNDEZ

Los 13 minutos de la conferencia en la que se anunció la cuarentena general obligatoria estuvieron signados por una tendencia pendular que iba de la amenaza a la persuasión; que combinaba el dedo índice levantado apuntando a los televidentes y el “que cada uno de nosotros haga su parte”, en un discurso que apeló tanto al temor fundado y razonable de la activación del aparato coactivo estatal como al compromiso cívico de los ciudadanos argentinos.

Como bien apuntó Fernando Suárez en Twitter: el “¿de acuerdo?” enfático del presidente resume bien la tensión entre la vocación deliberativa y la urgencia de las decisiones. El hombre que llegó al sillón de Rivadavia con sus habilidades acuerdistas como principal activo se ve en la urgencia de tomar decisiones en tiempo récord.

¿Por qué debemos cumplir la ley? Porque emana de una fuente con autoridad legítima en el marco de un Estado democrático, y es mejor tener un sistema de normas respaldadas por un aparato coactivo que monopoliza la violencia que una guerra civil. ¿Por qué la cumplimos (si la cumplimos)? ¿Por el miedo a la sanción? ¿Por sentido de responsabilidad cívica? ¿Por costumbre? ¿Porque estamos de acuerdo con ella?

En tiempos de pandemia las disquisiciones teórico-normativas quedan de lado y prevalecen otro tipo de consideraciones. Se deben tomar decisiones que requieren un acatamiento estricto y rápido para achatar la curva de infecciones. Importa menos por qué deberíamos cumplir la ley que por qué la cumplimos efectivamente. Si los argentinos cumplen la cuarentena por miedo a la sanción penal, que así sea. Si la cumplimos por convicción en la norma, que así sea también. Lo mismo si es por sentido de responsabilidad cívica, por la motivación de participar de una epopeya o incluso por la lógica individualista que impone el miedo a infectarse. O por una combinación de todas o algunas de las opciones anteriores.

Importa menos por qué deberíamos cumplir la ley que por qué la cumplimos efectivamente. Si los argentinos cumplen la cuarentena por miedo a la sanción penal, que así sea. Si la cumplimos por convicción en la norma, que así sea también.

El Gobierno amenaza y persuade. Vigila y convoca a participar de una lucha colectiva contra un enemigo invisible. Decir que luchamos contra un agente infeccioso microscópico acelular que ni siquiera es considerado un organismo vivo tiene mucha menos épica, aunque pueda ser más dañino que una guerra, porque los virus no negocian. Para que haya chispa, para movilizar (o -irónicamente en este caso- para inmovilizar) hay que nombrar a un enemigo y personificarlo todo lo que sea posible.

¿Cuánta épica se le puede poner al simple cumplimiento de un deber legal? En estas circunstancias, todo lo que sea necesario para que el acatamiento sea amplio. Porque al fin y al cabo es eso lo que importa. Coacción y convencimiento. Un poco de derecho penal y un poco de compromiso cívico. ¿Se puede amenazar y al mismo tiempo persuadir a nuestro interlocutor? ¿Pueden funcionar alternativamente? ¿Combinarse? ¿Sumarse? Mientras no se anulen, vamos. Que funcione una, o las dos, o una combinación. Pero que funcione.

Que cada uno cumpla por el motivo que quiera pero que cumpla. El resultado que se procura es el mismo: evitar la circulación de personas y con ello la circulación del virus. El medio es la cuarentena. Pero las razones personales para cumplir con ella varían. El péndulo del presidente se sitúa allí. Disuadir y persuadir. La foto vigilando personalmente el cumplimiento del aislamiento desde un helicóptero y el video de actores y actrices sonrientes diciendo que nos quedemos en casa que difundió Casa Rosada en redes sociales. La ambivalencia de un discurso presidencial que oscila entre el efecto disuasivo de la sanción penal y el efecto persuasivo de la invitación a participar de una causa colectiva noble que nos incumbe a todos. No hay “policía malo” y “policía bueno” –por ponerlo en términos de una clásica estrategia de negociación-, porque el propio Alberto Fernández absorbe ambos papeles en la búsqueda de que cualquiera de los dos resulte eficaz.

Hoy lo importante es el resultado. Cuando las papas queman todos somos bilardistas. Los contornos los marca el Estado de Derecho: dentro de este, todo. Fuera de este, nada. Pero una vez adentro no importa si los argentinos cumplen por miedo a una sanción, por convicción genuina en la norma, porque quieren participar de una epopeya o por miedo a infectarse. Mientras cumplan. ¿Qué es lo correcto hoy? Lograr el resultado. Por eso hay que agotar recursos.

Tomás Allan

Tomás Allan

Abogado (UNLP). Ha escrito diversos artículos de opinión en "La tinta" y "La Vanguardia Digital".

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