Garantismo no es zaffaronismo

La repercusión del caso Chocobar, con intervenciones de altos funcionarios del gobierno incluido el presidente, puso en el centro de la escena, una vez más, al garantismo. Noción sometida a malinterpretaciones y un discurso de deslegitimación, sin embargo sigue siendo pilar fundamental de nuestro Estado de Derecho. 

El 8 de diciembre del año pasado, tras presenciar un asalto,  el policía salteño Luis Chocobar, quien no se encontraba en servicio, asesinó por la espalda al joven asaltante Juan Pablo Kukoc. La repercusión mediática del caso, con entrevista del policía con el presidente Macri incluida, precipitó una serie de discusiones en torno a la inseguridad y el rol de las fuerzas de seguridad, entre muchas otras cuestiones asociadas.

Dado que el mencionado caso reavivó la discusión en torno al garantismo, no viene mal indagar un poco sobre el concepto. Primero lo primero: garantismo no es zaffaronismo. Es que, aunque la aclaración parezca superflua y hasta jocosa, no son pocas las veces que el descrédito de una persona (aunque en este caso también tenga muchos seguidores) se extiende a una corriente a la que esa misma persona adhiere, pero que es independiente de ella: Zaffaroni es garantista, sí, como lo es cualquiera que promueva el respeto a las garantías individuales. Porque garantismo no es más que eso: abogar por el cumplimiento de las garantías penales. Ese es el sentido originario del término.

La confusión se da, en verdad, por la identificación sin más que se da entre el garantismo y su versión particular de las teorías minimalistas y abolicionistas. Es por esto que hablaremos de “garantismo”, a secas, para hacer alusión a su significado originario y básico, y de “minimalismo” o “abolicionismo” para referirnos a ideas explicadas a continuación (o, en su caso, podremos adjetivarlo -v.g. “garantismo-minimalista”).

En pocas palabras, el abolicionismo propone el fin del sistema penal tal como hoy lo conocemos –y con ello el fin de la pena- como medio de solución de conflictos y su sustitución por medios alternativos. Ahora bien, ante el reconocimiento de que ello es imposible aquí y ahora (en estas circunstancias, en estas sociedades) entra a jugar, para algunos autores, el minimalismo penal. El razonamiento es el siguiente: dado que el poder punitivo es siempre ineficaz, siempre irracional, siempre selectivo, y que ningún efecto positivo se deriva de él, pero atendiendo a que su abolición en estas circunstancias es, de hecho, imposible, lo que debemos hacer es contener a ese poder punitivo irracional, ineficaz y selectivo. Abogar por su mínimo ejercicio posible, suministrándolo en pequeñas dosis. El castigo, de esta manera, será sólo el necesario a los fines de asegurar que sea efectivamente el Estado el que lo ejerza y no las personas individualmente, a través de la venganza privada.

La base contractual sobre la que se asienta el garantismo se resquebraja si los involucrados sienten que ese convenio no los beneficia.

Entonces, tomar esta postura por supuesto comprende el pleno respeto a las garantías procesales, pero a ello se le adiciona una moderación en la aplicación del castigo y una intención de minimizar el uso del aparato punitivo como elemento de solución de conflictos. Sintetizando: garantismo no implica necesariamente minimalismo (ni abolicionismo). He aquí la cuestión.

En estos términos, el derecho penal argentino es garantista (aunque no necesariamente minimalista), desde que consagra un buen cúmulo de garantías en su ordenamiento jurídico. Simultáneamente, da un cierto margen de decisión a los jueces para graduar las penas, utilizar medidas alternativas a la pena privativa de libertad, etcétera. Las garantías, por su parte, están cristalizadas en varios niveles: desde la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos, ratificados por Argentina y dotados de jerarquía constitucional por la propia Constitución a través del art. 75 inc. 22, hasta las códigos de procedimiento, pasando por las constituciones provinciales.

Que el derecho penal argentino sea garantista no se debe a un simple capricho progresista. El  garantismo nació en el siglo XVIII como una corriente criminológica opuesta a la arbitrariedad estatal en el uso del poder coercitivo. Abogar por la imposición de ciertos límites a los abusos del poder estatal parece algo bastante razonable teniendo en cuenta la peligrosidad que encarnaría otorgarle el monopolio de la fuerza pública a alguien sin someterlo a ciertas reglas y condiciones para su ejercicio. En un Estado de Derecho, el aparato punitivo se pone en marcha únicamente luego de haberse llevado a cabo un proceso que cumpla con todas las condiciones que el ordenamiento jurídico impone. Así las cosas, el minimalismo y el abolicionismo podrán ser objeto de una larga discusión, pero cumplir con las garantías es una obligación.

El minimalismo y el abolicionismo podrán ser objeto de una larga discusión, pero cumplir con las garantías es una obligación.

Por su parte, no estaría mal aclarar, contrariando la percepción a veces bastante extendida de la singularidad argentina, que nuestro país no es el único bicho raro al que se le ocurre comprometerse con la obligación de respetar ciertas garantías pertenecientes a toda persona por el solo hecho de serlo: estas se universalizaron (no casualmente) durante la segunda mitad del siglo pasado, algunos años después del fin de la Segunda Guerra Mundial; primeramente con la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), consolidándose luego con la adopción de tratados internacionales.

El derecho a ser oído en juicio; a gozar de la presunción de inocencia; a no ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso; a ser juzgado por un juez o tribunal competente e imparcial; a no ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho; etcétera; son garantías consagradas por diversos tratados de derechos humanos tanto en el marco del sistema internacional (v.g. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) como de los subsistemas regionales (v.g. Convención Americana de Derechos Humanos; Convenio Europeo de Derechos Humanos).

Por lo tanto, podríamos ir descartando la tesis de que “en cualquier país serio al delincuente le meten bala y a otra cosa”, o que “sólo en Argentina protegemos así al delincuente”. En todo caso, si en el resto de los países así sucediera, alguien debería avisarles que están incumpliendo las obligaciones que ellos mismos asumieron a través de dichos tratados, independientemente de las que pudieran haber asumido en sus textos constitucionales. Por lo demás, parece difícil aceptar que la justificación de una decisión acerca de los derechos (como puede ser suprimir las garantías del ordenamiento jurídico) dependa de lo que haga Canadá, Francia o Inglaterra, y no de razones morales autónomas.

DE LA CAJA DE PANDORA AL GARANTISMO PENAL

La cuestión sería menos preocupante, y la aclaración menos necesaria, si no fuera porque funcionarios públicos de alto rango –algunos de ellos ligados estrechamente a la cuestión penal- confunden e inducen a confusión sobre estas nociones.

Luego de la confirmación del procesamiento de Chocobar por parte de la Sala IV de la Cámara del Crimen, Macri sostuvo que “Zaffaroni debe haber llamado a los jueces para felicitarlos”. Conscientes de lo resistido que es el juez por una porción significativa de la sociedad, la actitud del presidente y de otros funcionarios que realizaron comentarios similares se inscribe en un intento deliberado por fogonear una grieta centrada en su persona; de manera tal que sea la propia deslegitimación de Zaffaroni la que opere como causa de legitimación de lo que queda del otro lado de la grieta: un punitivismo que se lleva puestas garantías individuales en pos de (lo que consideran que es) hacer justicia. Como si la aceptación de las garantías viniera en paquete con el ex juez de la Corte.

Por otro lado, cuando Patricia Bullrich dice, en el marco de una conferencia de prensa por la muerte de Rafael Nahuel –quien murió a causa de un tiro por la espalda en el marco de una manifestación-, que “lo que dice la prefectura tiene carácter de verdad para nosotros”, o cuando en ese mismo contexto el ministro de Justicia, Germán Garavano, afirma que “la violación de la ley tiene y tendrá consecuencias”, ¿a qué se refieren? En primer lugar, parecerían retirar o al menos atenuar el control sobre el accionar de las fuerzas de seguridad, liberándolas de rendir cuentas posteriormente a su actuación y de sujetarse a ciertas limitaciones durante ella.

El garantismo no es la caja de Pandora y el punitivismo está lejos de ser la panacea.

En segundo lugar, los dichos chocan frontalmente con las garantías que mencionamos anteriormente. Afirmar que la violación de la ley “tendrá consecuencias”, en el marco en que es dicho, sugiere avalar a ojos cerrados lo hecho por las fuerzas de seguridad, otorgándoles autorización para saltearse el debido proceso y dándoles el poder para que sean ellas –y no los jueces- quienes decidan la suerte de los señalados como presuntos criminales; habilitándolas, por otro lado, a ejecutar penas expresamente prohibidas por los tratados de derechos humanos y la Constitución, como -ni más ni menos- la pena de muerte.

Ahora bien, cuando el fiscal general de la Cámara del Crimen, Ricardo Sáenz, se compromete en una cruzada vehemente contra el garantismo y pide sobreseer a Chocobar, o incluso cuando el propio presidente toma ese curso (más allá del positivo giro discursivo que se vio en la Asamblea Legislativa), no están atentando contra el garantismo-minimalista de Zaffaroni, sino directamente contra el garantismo en su sentido génerico. En sus dichos no está en juego la integridad de la propuesta minimalista de suministrar en pequeñas dosis el poder punitivo legítimo sino algo mucho más básico: la integridad de las garantías consagradas en el texto constitucional y en los tratados de derechos humanos (el derecho a defensa; el derecho a no ser penado sin juicio previo fundado en ley y a ser juzgado por juez competente; en fin, el derecho al debido proceso). En otras palabras, no está en juego la graduación del castigo legítimo aplicable sino su mismísima legitimidad.

Dichos como los realizados por el fiscal resultan preocupantes, máxime teniendo en cuenta que quien debe abogar por el respeto de las garantías procesales aparece señalándolas como un obstáculo a remover hacia la realización de justicia. Al fin y al cabo, es el garantismo el que permitirá que el día de mañana, si un amigo nuestro, un familiar, o incluso uno mismo se encuentra –por confusión o no- señalado como presunto autor de un delito, goce del derecho a defenderse en un juicio llevado a cabo por un juez competente e imparcial, respetuoso de la presunción de inocencia y del resto de las garantías constitucionales, evitando que sus derechos se vean avasallados por la arbitrariedad del poder estatal.

Por su parte, la frecuente alusión al garantismo (minimalista o no) como el culpable de todos los males referidos a la inseguridad en Argentina parece aportar una visión bastante simplista de la realidad, teniendo en cuenta que las investigaciones criminológicas, lejos de mostrar al delito como un fenómeno monocausal, tienden a presentarlo como consecuencia de un diverso y complejo entramado de causas sociales, psicológicas, económicas y culturales. El garantismo no es la caja de Pandora y el punitivismo está lejos de ser la panacea.

Además, los datos disponibles muestran que en la práctica no hay ni pleno cumplimiento de las garantías penales (ver, por si acaso, los numerosos casos de gatillo fácil) ni un minimalismo penal extendido: según datos oficiales, de los 39.373 condenados que habitaban las cárceles a fin de 2016, 41% habían recibido penas de hasta seis años (ergo, el 59% restante recibió por encima de ese número); un 97% de los condenados no tuvo reducción de la pena, 95% cumplía su condena en la cárcel y 91% no gozó de salidas temporarias.

El principio esencial del garantismo, de que “ningún inocente sea castigado, aún a costa de que también algún culpable pueda resultar impune”, pierde fuerza si los hoy inocentes no se visualizan en la necesidad de contar con garantías procesales.

No obstante, debería llamarnos la atención el desprestigio que sufre hoy día el garantismo. El considerable apoyo que recibió el accionar de Chocobar y otras conductas similares resulta alarmante. En la idea de que “los derechos humanos son solo para los delincuentes” subyace un sentimiento de defraudación. La base contractual sobre la que se asienta el garantismo se resquebraja si los involucrados sienten que ese convenio no los beneficia. Y con ese grupo que se auto-percibe estafado es con quien intenta conectar el gobierno.

Una conexión que es prima hermana de la buscada por algunos gobiernos del norte en relación a ciertos asuntos coyunturales relevantes: la inmigración nos trae el desempleo como el garantismo nos trae la inseguridad, dirán. Necesitamos encontrar culpables de las problemáticas contemporáneas, aún cuando ellos sean ficticios. El resultado: se construyen muros y se violan garantías.

Entonces, si un grupo considerable de personas cree que las garantías le son ajenas, el consenso garantista se desmorona. ¿Por qué otorgarle garantías al mismísimo diablo si yo no las necesito? El principio esencial del garantismo, de que “ningún inocente sea castigado, aún a costa de que también algún culpable pueda resultar impune”, pierde fuerza si los hoy inocentes no se visualizan en la necesidad de contar con garantías procesales. Pero hay un pequeño detalle: no hace falta ser el diablo, ni siquiera hace falta haber sido efectivamente culpable de algo, para estar sentado en el banquillo de los acusados. Si eso pasa (me pasa, les pasa, te pasa) sería deseable contar con todas las garantías habidas y por haber, empezando precisamente por estar sentado en el banquillo afrontando un juicio y no muerto a causa de ejecución extrajudicial. Paradójicamente, es el garantismo el que protege a sus detractores.

Tomás Allan

Tomás Allan

Estudiante de Derecho (UNLP). Ha escrito diversos artículos de opinión en "La tinta".

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